top of page
  • Yazarın fotoğrafıEsmanur Kılıçman

PANDEMİ SÜRECİNDE TÜRK İŞ HUKUKU

Pandemi, dünyada birden fazla ülkede veya kıtada çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalıklara verilen genel bir isimdir*. İş Kanununda pandemi ile ilgili açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Kanunumuzda bununla ilişkili olarak zorlayıcı sebepler hakkında düzenlemeler yapılmıştır. İş Kanunu madde 24-3'e göre iş yerinden kaynaklanan bir zorlayıcı sebeple iş yerinde 1 hafta faaliyette bulunulamazsa işçi açısından; İş Kanunu madde 25-3'e göre ise işçiden kaynaklanan bir zorlayıcı sebeple 1 hafta işe gidilemezse 1 haftalık sürelerin bitiminde hem işçi hem işveren açısından bir fesih imkanı vardır.


Buradaki fesih imkanı ise işveren açısından kıdem tazminatı ödendiği takdirde doğacaktır. Ancak 1 haftalık askı süresinde iş akdi feshedilemez. Mutlaka ve mutlaka bir haftalık süre beklenmelidir. İşveren bu 1 haftalık süreyi beklemeden sözleşmeyi feshederse sadece kıdem değil ihbar tazminatı da ödemek zorundadır. Yine 1 haftalık sürede işveren, İş Kanunu 40. Madde uyarınca işçiye yarım ücret ödeyecektir.


  • Peki, bir haftalık süre dolduktan sonra pandemi sebebiyle işveren tedbir amaçlı olarak iş yerini kapatabilir mi? Kural olarak işveren iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak zorundadır. Bu kapsamda sosyal mesafeyi düzenlemek ve ulaşımı sağlamak zorundadır. Eğer üretim veya iş yeri düzenine göre işçiler yan yana çalışmak zorunda ise işveren, iş sağlığı ve güvenliği uzmanından bu konuda bir rapor alarak iş yerini kapatabilir. Bu konuda işveren tarafından yapılan fesih, İş Kanunu madde 19'daki şekil şartlarına uyulduğu takdirde geçerli neden teşkil edecektir.


  • 65 yaş ve üzeri veya kronik rahatsızlığı olan işçi bakımından ise 21 Mart itibariyle sokağa çıkma yasağı uygulanmaya başlandığından bu durumda işçiler bakımından işveren ne yapmalı? İşçiler bakımından sokağa çıkma yasağı getirildiğinden iş sözleşmesi kanuni askı durumundadır. Bu durumda işveren işçisinden işe gelmesini bekleyemez. Bu nedenle işveren İş Kanunu madde 40'a göre işçiye yarım ücret ödenmek zorundadır. Ardından eğer varsa işçilere yıllık ücretli izinlerini kullandırabilir.


  • Yıllık izin açısından ise bilindiği üzere yıllık izin, Anayasal dinlenme hakkıdır. Ama bunun kullanılmasını belirleme hakkı da işverenin yönetim hakkı kapsamındadır. O halde işveren, işçinin yıllık iznini hangi sürelerde kullanacağını belirleme hakkına sahiptir. Yine Yıllık İzin Yönetmeliğinin 10. maddesine göre ise işveren veya vekili, Nisan ayı başı ve Ekim ayı sonu süresi içerisinde işçinin izninin bir kısmını veya tamamını toplu olarak kullandırabilir.


  • Bu aşamada eğer yıllık izin yoksa işçiye ücretsiz izin teklif edilebilir. İşçi, ücretsiz izni kabul ettiği takdirde bu dönemde işveren ücret ve SGK primi ödemez. Ancak işçi bu teklifi kabul etmez ise işveren, İş Kanunu madde 25-3 uyarınca iş akdini feshedebilir. Bu durumda yapılan fesih geçerli fesihtir. Ancak bu durumda işveren kıdem tazminatı ödemek zorundadır.


  • İş yerinde Covid-19 teşhisi konmuş bir işçi varsa bu açıdan işverenin artık bu hastanın iyileşmesini bekleme gibi bir zorunluluğu yoktur. Burada yine İK madde 25-3 uyarınca fesih yapabilir.


  • İşveren iş yerini kapattığı, işçisini eve gönderdiği ve işe çağırmadığı durumda fiili askı hali devam eder. Ancak bir hafta sonra işverenin ücret ödeme zorunluluğu yoktur.


  • Pandemi hali 30 Mayıs itibariyle ülkemizde sona erdiğini varsayarsak işveren iş yerini açması ve işçinin ise işe gelmemesi halinde ne olacak? Bu durumda işveren açısından İK m.25-2/g uyarınca devamsızlık sebebiyle haklı fesih imkanı söz konusu olur. Tabi şekil şartlarına uymak kaydıyla. Buna ilişkin olarak işverence devamsızlık tutanakları tutulmalı ve ihtarname gönderilmelidir.


  • İşverenin iş yerini açtığında işçi iş yerine giderse ancak işveren işe başlatmaz ise işverenin iş yerini açmasıyla birlikte fiili askı durumu ortadan kalkar. Eğer işveren işçiyi işe başlatmazsa artık o tarih itibariyle bir fesih söz konusu olur. İşçi bakımından iş güvencesi, kıdem ve ihbar tazminatı devreye girer. Eğer işe iade kapsamında otuzdan fazla işçi çalıştırılan bir yerse ve 6 aydan fazla kıdemi varsa işçi işe iade davası açabilir. Burada işverence zaten İK 9. maddesindeki geçerlilik koşuluna da uyulmadığı için işe iadeyle karşı karşıya kalabilir. İşe idenin dışında işçi diğer bir yolu seçip de kıdem ve ihbar tazminatını da talep edebilir.


  • İşveren eğer iş yerinde faaliyeti durdurmayacaksa ve bu durumda KÇÖ'ye de başvurmayıp işçilerden çalışma süresinin kısaltılmasını veya ücretlerinde indirime gitmeyi isteyebilir mi? İşverenin çalışma süresini kısaltması ya da ücrette indirme gitmesine istemesi İK 22.maddesindeki çalışma koşullarında aleyhe değişiklik teşkil eder. Kanun gereği eğer işveren işçiden böyle bir değişiklik talebinde bulunacaksa öncelikle bunu yazılı olarak işçiye bildirecek ve işçiden de yazılı olarak muvafakat alacak.


  • İşçinin bu aleyhe değişikliği kabul etmemesi halinde işveren tarafından yapılan fesih geçerli neden teşkil eder mi? İşveren KÇÖ ye başvurmadığından feshin son çare olma ilkesine aykırı davranmış olur. Çünkü hükümetimiz tarafından KÇÖ devreye alındı. İşveren açısından 1 Nisan itibariyle üç aylık böyle bir imkan doğdu. Ancak işveren bu yolu tercih etmeyip iş koşullarını değiştirmeye kalkarsa ve işçi ise bunu kabul etmezse bu durumda fesih geçersiz olacaktır.


İşveren KÇÖ'ye başvurdu, üç aylık süre geçti ve buna karşı pandemi hali devam ediyor diyelim. İşçi iş koşullarında aleyhe değişikliği kabul etmezse işveren açsından bu defa geçerli fesih olur. Çünkü ülke genelinde yaşanan bir salgın söz konusu ve talep daralması da mevcut. Bu durum ekonomik olarak işvereni de etkilediğinden artık işçinin iş koşullarında aleyhe değişikliği kabul etmesi gerekir diyebiliriz. Yine de kabul etmez ise artık burada işveren açısından geçerli bir değişiklik olur.


Yurt dışında çalışan işçiler açısından ülkemizde uçuş yasağı söz konusu. Örneğin yurt dışında çalışan işçi Türkiye'ye izne geldiğinde ve izin dönüşünde ise çalıştığı ülkeye uçuş yasağı olduğunu öğrendi. Eğer işverenin Türkiye'de bu işçiye uygun vereceği bir iş yeri yok ise yine işveren, İK madde 25-3 uyarınca kıdem tazminatını ödeyerek geçerli nedenle fesih yapabilir.


Peki, iş koşullarındaki değişiklik veya ücretsiz izin uygulaması işçiye nasıl bildirecek? İş yeri bir anda fiili olarak kapandıysa ne olacak? Kanunumuzda buna ilişkin bir düzenleme yok. sadece Yazılı olarak yapılması gerektiği söylenebilir. Bildirim, e-posta ile yapılabilir mi? bu konuyla ilgili olarak da bir düzenleme yok ancak yargının teknolojik gelişmelere ayak uydurması gerekmektedir. Bu nedenle bildirim, e-posta ve Whatsapp ile yapılabilir. Bir diğer seçenek olarak tebliğ için işçi iş yerine çağrılırsa veyahut tebligat usulüne uygun yapılırsa ve bu şekilde de işçinin muvafakati sağlanabilir. Ancak e-posta açısından şöyle bir sorun karşımıza çıkabilir. Bildirimin e-posta ile karşı tarafa gittiğini teyit edemeyiz. Bu nedenle en azından işçiden bu e-postanın kendisine ulaştığına ilişkin bir belgenin fotoğrafını çekmesi ve Whatsap üzerinden işverene yollaması istenebilir. Veyahut işveren de bildirimi Whatsap uygulaması üzerinden yapılabilir. Ama her durumda işveren eğer geçerli bir fesih yapmak istiyorsa bunu mutlaka yazılı yapmak zorundadır. Yine işverence fesih bildirimi hangi kanal ile yapılıyor olursa olsun şekil şartına uyulmalı ve fesih sebebi açıkça bildirilmelidir.


Eğer işçi iş koşullarında değişikliği kabul etmezse yani işverenin çalışma süresini azaltmak veya ücrette indirime gitmek istediğine yönelik teklifi kabul etmezse ve işveren bu durumda KÇÖ'ye de başvurmazsa bu durumda yine işverenin geçerli bir fesih bildirimi yapabilmesi için geçerlilik koşullarına uyması gerekir.


Pandemi başladığında işçinin kullanabileceği yıllık izni yoksa ne olabilir? İşçinin gelecek yıllarda hak kazanacağı yıllık izinler avans olarak kullandırılabilir mi? Doktrinde yıllık izinlerin avans olarak kullandırılamayacağı görüşü kabul edilmektedir. Ama Türk hukuku daha önce pandemi gibi bu çapta büyük bir olayla karşı karşıya kalmadı. Bu nedenle bu konu hakkında yorum yapılamamaktadır.

İşverenin KÇÖ'ye başvurması nedeniyle işçinin ücretinde düşüş meydana gelmesi iş koşullarında aleyhe değişiklik teşkil etmez. Çünkü bu, Kanundan kaynaklanan bir durumdur. Yani ülke genelinde meydana gelen bir ekonomik sıkıntı söz konusu ve bunun için hükümet tarafından uygulamaya alınmıştır. Bu nedenle KÇÖ'ye işverenler başvurduğu anda Kanundan kaynaklanan bir uygulama olduğundan işçi, benim ücretimde indirime gidildi veya ücretimi eksik aldım bu nedenle iş koşullarımda değişiklik oldu diyemez. Yargıtay 9. HD'nin 2013 yılında bu yönde aldığı bir içtihadı da var. Yine aynı doğrultuda 2018 yılında içtihatları da söz konusudur.


Kısa çalışma ödeneğinde Kanun gereği işçiye normalde aldığı ücretin %60'ı ödenir. Ancak bununla ilgili olarak çok yüksek ücretli işçilerin maaşının %60'ı da oldukça yüksek olacağından bir de tavan ücret söz konusudur. Bu tavan fiyat 4380,99 TL'dir.


KÇÖ'den sadece damga vergisi kesilmekte, sigorta primi kesintisi ise yapılmamaktadır. KÇÖ döneminde yani üç aylık süre içerisinde işveren, faaliyeti tamamen de durdurmuş olabilir. Bu süre içerisinde işverenin işçiye ücret ödeme ve sigorta primi yatırma yükümlülüğü yoktur.


KÇÖ'den yararlanan işveren, iş yerindeki çalışma süresini 1/3 ile 2/3 oranında azaltabilir. İşveren eğer çalışma süresini azalttıysa aradaki farkı işçi alacak. Yani işveren çalıştırdığı kısım kadarının ücretini ödemesi gerekiyor. Yine işverenin ödediği kadar kısmın sigorta priminden sorumluluğu vardır.


İşçinin KÇÖ döneminde zorlayıcı sebeplerle iş akdini fesihi imkanı yoktur. KÇÖ sonuna kadar yapılan kısa çalışma dönemde ücreti düşen işçi, İK madde 24-2/f uyarınca iş akdini feshedemez. KÇÖ yapılan dönemde işçi istifa edebilir. Burada haklı bir neden olmadığı için kıdem tazminatına hak kazanamaz.


İşçi KÇÖ döneminde evlilik nedeniyle veya askerlik nedeniyle fesih yapabilir. Emeklilik nedeniyle de fesih yapabilir. KÇÖ dönemi buna engel bir durum değildir. Bunlar 1475 sayılı mülga kanunun yürürlükte olan 14. maddesi uyarınca işçiye kıdem tazminatına hak kazandıran sebeplerdir.


İşverenin iş alanı özellikle inşaat veya üretim ise ve işçinin pandemi ile karşı karşıya kalmaması için işçileri iş yeri yakınında bir yerde konaklamaya zorlayabilir mi? Eğer bir işçinin testi pozitif ise bu işçiye yakın çalışan işçileri yerinde karantina altında tutulabilir. Bu durum 14 günlük karantina süresinde zorunlu bir mazeret izni olarak görünür. Bu karantina süresi işçinin yıllık izninden mahsup edilemez. İşveren işçinin bu dönemde ücretini ödemek zorundadır.


  • İşçinin iş yerinde Covid-19' a yakalanması durumu, iş kazası teşkil eder mi? Yargıtay 1. HD'nin iş kazasına ilişkin uygulamaları oldukça geniş kapsamlıdır. İş yerinde meydana gelen ya da işçi, işle ilgili iş yeri dışına gönderilmişse yolda başına gelen olaylar iş kazası kapsamında görülmektedir. Ancak şu an il sağlık müdürlüklerinde pandemi vakası rastlanan kişilerle ilgili kayıtlar düzenli olarak tutulmaktadır. Buna ilişkin olarak kişinin temas ettiği kişiler de kayıt altına alınmaktadır. Bu nedenle eğer işçiye, kendi yakın çevresinden (eşi, akrabaları vs) virüs bulaşmışsa bu durumda illiyet bağının kesildiği düşünülebilir.


Oteller gibi mevsimlik çalışan iş yerleri, Ekim-Kasım ayının sonu itibariyle tatile girip Mart-Nisan gibi açılmaktadır. Bu iş yerlerinde işverenlerin kendilerine özgü uygulamaları olabilmektedir. Örneğin işveren her yıl 15 martta iş yerini açıyor. Ancak 2020 yılında pandemi sebebiyle rezervasyon olmaması nedeniyle iş yerini açmama kararı aldığında ne olacak? Bu durumda zaten iş akdi Ekim-Kasım'dan itibaren askıya alındığı için aslında işçi bakımından askı hali devam eder. O halde her yıl 15 Mart'ta açılan bir iş yeri pandemi nedeniyle açılmadıysa ilk bir haftalık süre işveren açısından askı halidir. Bu nedenle işveren 40.madde uyarınca işçiye yarım ödeme yapmak zorundadır. Bu süreden sonra ise işveren en azından işçiye yazılı olarak pandeminin bitebileceğini öngördüğü bir tarih varsa bunu işçiye bildirdiği takdirde iş akdinin askı hali devam eder.


Peki işveren bunu bildirmediği takdirde ne olabilir? İşçi, İK madde 24-3 uyarınca zorlayıcı sebep nedeniyle bir haftalık süreden sonraki dönemde iş akdini feshedebilir. Zorlayıcı sebep ortadan kalktıktan sonra işçi işe başlamak için iş yerine gittiğinde ve işverenin işe başlatmadığı durumda işçi açısından iş güvencesi, kıdem ve ihbar tazminatı yine söz konusu olacaktır.


İşveren salgın sebebiyle işçiyi evden çalıştırıyor olabilir. Şu an günümüzde birçok iş yerinde bu uygulama başladı. Bununla ilgili olarak İş Kanunu madde 14'e göre evden çalışmaya yönelik olarak sözleşmede yazılılık koşulu vardır. Ancak şu an böyle bir zorunluluğu aramamak gerekir. Fiili olarak da evden çalışma uygulaması yapılabilir. Bu durumda işçinin ücreti ödenir, sigorta primi yatırılır. İşçiye iş yerinde yol ve yemek yardımı ödemesi yapılıyorsa evden çalıştığı günler için yol parası ödenmez çünkü işçi iş yerine gidip gelmiyor ancak yemek parası ödenmek zorundadır. Yemek yardımı ayni yapılıyorsa işçi bunun parasal karşılığını talep edebilir. Evden çalışan işçi işverenden yine yapmış olduğu fiili çalışmanın karşılığını, ikramiye, yakacak, çocuk yardımı vs de talep edebilir. Ancak vardiya veya gece çalışma zammı gibi ödemeler varsa bunları talep edemez.


İK madde 14'te salgın sebebiyle işçi part time çalışmaya zorlanabilir mi? İşçi kabul etmezse işveren iş sözleşmesini feshedebilir. Yapılan fesih geçerli neden teşkil eder.


KÇÖ bitti diyelim. İşçinin muvafakatiyle çalışma süresi düşürülebilir. İşçi kabul etmezse işveren açısından geçerli fesih olur.


Yurt dışından gelen işçiyi 14 günlük zorunlu karantinaya alınırsa bu süre yıllık izinden sayılmaz. Bu süre bittikten sonra işçinin yıllık izin süresi başlamalıdır.


İşçi yıllık izindeyken işveren, KÇÖ'ye başvurmuş ise yıllık izinle KÇÖ iç içe geçmez. İşçinin yıllık izni durur işçi KÇÖ den yararlanır.


  • İşçiye uzun süreli ücretsiz izin dilekçesi imzalatmak işçi için haklı neden midir? İhbar tazminatı bu durumda ortaya çıkar mı? İş yerinde normal koşullarda Covid salgını olmasa bile işçiyi ücretsiz izne çıkarmak işveren açısından bir haksız fesih halidir. İşçi bunu kabul etmediği takdirde işverenin yaptığı fesih haksız fesih olacaktır. Bu nedenle işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır.


  • İşveren iş yerinde faaliyet durdu diyelim. İşveren ilk bir hafta yarı ücret ödedikten sonra işçiden ücretsiz izne çıkarmak isterse ve işçi bunu kabul etmezse işveren 25-3 uyarınca zorlayıcı sebeple iş akdini feshedebilir. Bu durumda işçi sadece kıdem tazminatına hak kazanacaktır.


  • İş yerinde KÇÖ kapsamında olmayan işçiler varsa bu durumda KÇÖ'ye başvurulabilir mi? İşveren iş yerindeki işçilerin tamamı için de KÇÖ ye başvurabilir, kısmi olarak da başvurabilir.


  • Bir iş yerindeki işçiye Covid-19 teşhisi konduğunda o iş yerindeki diğer işçilerin iş görme borcunda bir değişiklik olur mu? Eğer iş yerinde bir işçi de Covid-19 çıktıysa ve sosyal mesafe sağlanamıyorsa bu işçi açısından diğer işçiler çalışmaktan kaçınabilir. Öncelikle işveren iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili iş yerindeki bütün önlemleri almalıdır. Bunları aldıktan sonra bulaşma riskini ortadan kaldırmışsa artık işçi bu iş yerinde çalışmak zorundadır. Ancak işveren bunu ortaya koyamıyorsa işçi açısından haklı fesih imkanı doğar. İşçi iş akdini 25-2 uyarınca haklı nedenle iş güvenliği ve iş sağlığı açısından feshedebilir.


  • İşçiler ödemelerini KÇÖ'den aldılar. Bilindiği üzere KÇÖ işçinin ücretinin %60'ı idi. Peki bu durumda işveren aradaki fark olan %40'ı ödeyebilir mi? Ödeyebilir ancak KÇÖ döneminde kanundan kaynaklanan bir askı hali olduğu için 5500 Sayılı Kanun'un 80. maddesine göre KÇÖ kapsamında yapılan ödemeden (%60'ından) sigorta primi alınmayacağı yönünde bir düzenleme var. İşveren kalan %40'ını ödediği takdirde sigorta primi devreye girer. Bu nedenle böyle bir ödeme yoluna gidilmesi bordolaştırma ve sigorta primleri açısından ileride işverenin başına iş açabilir. Ancak bunun dışında ikramiye ödemesi gibi bir şey yapabilir.


  • KÇÖ çıkmazsa bu durumda haklı nedenle fesih söz konusu olabilir mi? İşveren 25-3 uyarınca iş akdini feshedebilir çünkü işin durması sebebiyle zorlayıcı sebep söz konusudur. Bu nedenle işveren kıdem tazminatı ödeyerek iş akdini feshedebilir.



*https://www.medipol.com.tr/bilgi-kosesi/bunlari-biliyor-musunuz/pandemi-nedir-corona-virusu-neden-pandemi-ilan-edildi



(Yukarıdaki makale Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi Üyesi Sayın Cem Çelik'in TBB TV'de vermiş olduğu eğitimden oluşturulmuştur.)









38 görüntüleme0 yorum

Σχόλια


bottom of page